Zakończył się okres miesięcznych konsultacji społecznych dotyczących projektu ustawy o fundacji rodzinnej, w ramach których Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii zorganizowało także spotkania robocze, poświęcone zagadnieniom wzbudzającym najwięcej emocji.
O ile środowisko firm rodzinnych z entuzjazmem przyjęło sam fakt publikacji projektu, który pojawił się po przeszło trzech latach prac, o tyle entuzjazm ten chłodzą niektóre z proponowanych regulacji. Fundacja rodzinna, wedle zamierzenia, ma być cudownym środkiem i lekarstwem na problemy polskich przedsiębiorców związane z planowaniem i wdrażaniem procesu sukcesji międzypokoleniowej. Z jednej strony ma umożliwić ochronę rodzinnej firmy, w szczególności przed konsekwencjami prawa spadkowego, w tym jej niekontrolowanego podziału między spadkobierców, a z drugiej – zapewnić długoterminowo bezpieczeństwo osobom bliskim fundatorowi. Czy przedstawione propozycje przepisów na to pozwalają?
Spadek po zmarłym fundatorze
W pierwszej kolejności należy przyjrzeć się zasadom dziedziczenia. Sprawy związane ze spadkiem po zmarłym fundatorze nadal budzą wiele emocji wśród przedsiębiorców. W praktyce, mogą być jednym z głównych czynników, które przesądzą o atrakcyjności polskiej fundacji rodzinnej w oczach właścicieli firm rodzinnych. Ustanowienie fundacji, a następnie wniesienie do niej firmy (mówiąc w uproszczeniu), wyeliminuje jedno z ryzyk – czyli podział spółki pomiędzy spadkobierców, co może prowadzić do ewentualnych konfliktów bądź do zbycia udziałów przez jednego bądź kilku spadkobierców do inwestorów spoza rodziny. Niestety, przy obecnym kształcie przepisów, nie wyklucza ryzyka wystąpienia roszczeń zachowkowych. Do zachowku uprawnieni są ci spośród spadkobierców ustawowych, którzy na skutek sporządzenia przez spadkodawcę testamentu bądź rozporządzeń dokonanych w formie darowizn za życia spadkobiercy, zostaną „pokrzywdzeni”, czyli dostaną mniejszy udział w majątku niż przyznaje im ustawa. Nietrudno sobie wyobrazić, że w sytuacji wniesienia przez fundatora przeważającej części majątku do fundacji, do takiego „pokrzywdzenia” może dojść.
Najpierw należy wskazać, że aktualnie proponowane przepisy (zmiana w kodeksie cywilnym), jasno wskazują, że majątek wniesiony przez fundatora do fundacji (która z prawnego punktu widzenia jest osobą trzecią wobec fundatora) będzie podlegał zaliczeniu do masy spadkowej, tak samo jak darowizny dokonane na rzecz spadkobierców fundatora oraz osób uprawnionych do zachowku. Oznacza to brak jakiegokolwiek ograniczenia czasowego. Dla porównania, darowizna dokonana na rzecz osoby trzeciej podlega zaliczeniu do masy spadkowej tylko w okresie 10 lat od dnia dokonania darowizny. W praktyce oznacza to, że jeżeli spadkodawca umrze np. po 11 latach od dokonania takiej darowizny, jej wartość nie będzie zaliczana do masy spadkowej. Tym samym nie będzie miała wpływu na wysokość ewentualnych roszczeń o zachowek. Warto zwrócić uwagę, że w przypadku większości zagranicznych fundacji istnieją znaczne ograniczenia w dziedziczeniu majątku wniesionego do fundacji – w najdalej idących regulacjach majątek wniesiony do fundacji wyłączony jest całkowicie z masy spadkowej po fundatorze (np. Holandia, Malta w określonych przypadkach), w innych istnieją ograniczenia czasowe w zaliczenia tego majątku do masy spadkowej po zmarłym fundatorze. Stąd moja rekomendacja, aby wprowadzić ograniczenie w zaliczaniu majątku wniesionego do fundacji na poczet masy spadkowej do 2-3 lat (od dnia wniesienia do fundacji do śmierci fundatora). Utrzymanie pewnego, aczkolwiek krótkiego, okresu buforowego, zabezpieczy także spadkobierców przed pochopnymi decyzjami fundatora dokonywanymi na „łożu śmierci” i ewentualnym działaniem zmierzającym do celowego pokrzywdzenia spadkobierców. Taka regulacja będzie stanowiła także zachętę do odpowiednio wczesnego rozpoczęcia procesu planowania sukcesji z wykorzystaniem fundacji rodzinnej.
Rozwiązaniem, które ma częściowo niwelować ryzyko dolegliwości wypłaty zachowku, jest propozycja wprowadzenia zasady miarkowania zachowku, w sytuacji gdy składnikiem spadku będzie przedsiębiorstwo (tu pojawiają się pierwsze pytania jak definiować pojęcie „przedsiębiorstwo”), także w sytuacji gdy zobowiązanym do wypłaty zachowku będzie fundacja. Sam pomysł należy ocenić pozytywnie – szczególnie, że takie postulaty zgłaszane są od dawna i od dawna też funkcjonują w przypadku dziedziczenia gospodarstwa rolnych. Miarkowanie ma polegać na możliwości zmniejszenia wartości należnego zachowku, odroczenia jego płatności oraz rozłożenia na raty, na okres maksymalnie 5 lat (w wyjątkowych okolicznościach, za zgodą sądu, na okres dłuższy). Mimo wszystko, przy znacznej wartości firmy rodzinnej, nawet powyżej wskazane zasady, przy uwzględnieniu pieniężnego charakteru świadczenia zachowkowego, mogą stanowić realne zagrożenie dla płynności finansowej fundacji, a w skrajnych przypadkach doprowadzić do konieczności spieniężenia części jej aktywów (trudno sobie bowiem wyobrazić, że fundacja będzie dysponowała tak znacznymi „wolnymi” środkami pieniężnymi). Oznaczałoby to, że fundacja rodzinna, zobowiązana do wypłaty zachowku, nie byłaby w stanie zrealizować swojego nadrzędnego celu, czyli zagwarantowania bezpieczeństwa i jedności majątku, jaki został do niej wniesiony, w szczególności firmy rodzinnej. Ponadto, wypłata zachowku, mogłaby doprowadzić do pokrzywdzenia pozostałych beneficjentów, spoza grupy uprawnionej do zachowku.
Kolejny mechanizm, który ma także częściowo rozwiązać ewentualny problem podwójnego uposażenia beneficjenta jednocześnie uprawnionego do zachowku, to zaliczenie już dokonanych wypłat z fundacji na poczet zachowku, bądź wysokości wypłaconego zachowku na poczet wypłat z fundacji – w zależności od tego, które ze świadczeń zmaterializuje się jako pierwsze. Gdyby pójść o krok dalej, za przykładem jurysdykcji gdzie instytucja fundacji rodzinnej jest dobrze znana i powszechnie wykorzystywana, proponuję wprowadzenie dodatkowej sankcji, zależnej od woli fundatora wyrażonej w treści statutu fundacji, a mianowicie możliwości zastrzeżenia, że beneficjent, który wystąpi do fundacji z roszczeniem o wypłatę zachowku, traci swoje uprawnienia jako beneficjent. Taka konstrukcja skłoni uprawnionego do wyważenia indywidualnych interesów i dokonania wyboru – jednorazowe świadczenie o znacznej wartości czy możliwość długoterminowego pobierania świadczeń z fundacji.
Elastyczność rozwiązań
Kolejną kluczową kwestią jest szeroko pojęta elastyczność regulacji i swoboda kształtowania ustroju fundacji rodzinnej przez poszczególnych fundatorów, tak żeby odzwierciedlała ich sytuację biznesową i rodzinną (często skomplikowaną).
Jednym z elementów tej elastyczności jest otwarty katalog beneficjentów, którymi mogą zostać osoby fizyczne (niezależnie od pokrewieństwa z fundatorem) oraz organizacje pożytku publicznego należy ocenić pozytywnie. Zapewnia to bowiem pełną swobodę fundatora do określenia osób, które mają zostać uposażone i zabezpieczone poprzez przyznanie im określonych świadczeń. Według aktualnego brzmienia projektu, stopień pokrewieństwa z fundatorem będzie miał znaczenie dopiero na poziomie opodatkowania wypłat do beneficjentów. Osoby z najbliższej rodziny skorzystają ze zwolnienia (tzw. grupa „0”). To zwolnienie niestety nie obejmie już osoby, z którą fundator tworzy w sposób trwały gospodarstwo domowe, czyli partnera, z którym pozostaje w związku nieformalnym. Partner nie może także przystąpić do fundacji rodzinnej w charakterze fundatora, jeżeli do ustanowienia fundacji dojdzie w drodze testamentu. Projekt przewiduje jedynie, że w takiej sytuacji małżonek zmarłego fundatora, jego zstępni bądź ich spadkobiercy, mogą wnieść do fundacji mienie, którego byli współwłaścicielami w chwili śmierci założyciela fundacji, tym samym dołączając do grona fundatorów. Zdecydowanie widzę tutaj potrzebę zmiany i poszerzenie tego grona także o partnera niezwiązanego z fundatorem węzłem małżeńskim.
Organy fundacji
Projekt przepisów przewiduje, że członkami organów mogą być wyłącznie osoby fizyczne posiadające pełną zdolność do czynności prawnych. Już na etapie prac rekomendowaliśmy, aby w gronie członków mogły znaleźć się także osoby prawne. Taka konstrukcja w sposób znaczący ogranicza ryzyko wystąpienia wakatu, który może okresowo sparaliżować funkcjonowanie fundacji. Co więcej, fundacje rodzinne (prywatne) funkcjonujące w innych jurysdykcjach powszechnie dopuszczają osoby prawne do pełnienia funkcji członków organów. Często też wymagają profesjonalizacji określonej liczby członków. Ponadto konstrukcja, w której osoba prawna, jako zarządzająca innym podmiotem prawnym, znana jest już w polskim systemie – chodzi mianowicie o spółkę komandytową, w której, do niedawna, rolę komplementariusza pełniły głównie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a także fundusze inwestycyjne, zarządzane przez towarzystwa funduszy inwestycyjnych.
Kolejną kwestią, która budzi kontrowersje wśród środowiska firm rodzinnych, jest ograniczenie udziału beneficjentów w składzie organów. Projekt przewiduje, że beneficjenci nie mogą posiadać łącznie więcej niż 50% głosów. Z punktu widzenia bezpieczeństwa samej fundacji rodzinnej, gwarancji przestrzegania woli fundatora taka regulacja wydaje się w pełni uzasadniona i słuszna. Co więcej, w fundacjach zagranicznych, często istnieją dalej idące wymogi dotyczące posiadania określonych uprawnień profesjonalnych (do zarządzania strukturami powierniczymi) przez wskazaną liczbę członków organu.
Niemniej jednak, mając na uwadze celowość tej nowej regulacji i fakt, że ma służyć przede wszystkim właścicielom firm rodzinnych, do rozważenia pozostaje uelastycznienie tego rygoru i ewentualne zwiększenie udziału beneficjentów w składzie organów, zgodnie z wolą fundatora (oraz na jego ryzyko).
Nazwa
A na koniec element, który wzbudzał i nadal wzbudza ogromne emocje – nazwa instytucji. Od początku prac nad założeniami i koncepcją tego narzędzia sukcesyjnego korzystaliśmy z nazwy „fundacja rodzinna”. Pasuje idealnie, co więcej, nazwa ta jest już ugruntowana w obrocie prawnym, nie tylko w państwach prawa kontynentalnego, ale także common law. Powszechnie odnosi się do osoby prawnej, powołanej w celu usprawnienia sukcesji w firmach rodzinnych, przy zachowaniu jednoczesnego bezpieczeństwa biznesu, jak i osób najbliższych fundatora.
Niestety, powyższego zdania nie podzielają organizację NGO, obawiając się, iż wykorzystanie nazwy „fundacja” w stosunku do wehikułu sukcesyjnego osłabi zaufanie do organizacji charytatywnych i wprowadzi darczyńców w błąd. Warto podkreślić, że nazwa „fundacja rodzinna/prywatna” powszechnie stosowana jest także w krajach, w których z dużym powodzeniem funkcjonują także fundacje charytatywne, pełniące funkcje organizacji pożytku publicznego. Przykład innych jurysdykcji, w których występują oba typy fundacji jasno wskazuje, iż częściowa tożsamość nazwy nie powoduje kontrowersji i błędów co do charakteru poszczególnych podmiotów.
Fundacja rodzinna, funkcjonująca właśnie pod tą nazwą, nie wpłynie negatywnie na działalność organizacji pożytku publicznego ani nie doprowadzi potencjalnych darczyńców do ewentualnego błędnego dokonania darowizn. Po pierwsze, fundacja rodzinna nie będzie miała możliwości posiadania przymiotu organizacji pożytku publicznego. Ponadto, katalog podmiotów, które będą mogły dokonać darowizny na rzecz fundacji rodzinnej po jej utworzeniu został wyraźnie wskazany w treści projektu ustawy (art. 16 ust.1) i został ograniczony do wąskiego grona osób spokrewnionych i spowinowaconych z fundatorem, a zatem niemożliwym będzie zasilanie jej majątku przez osoby trzecie, w trybie znanym w przypadku organizacji charytatywnych. Po drugie, mimo wpisu fundacji rodzinnej do właściwego, jawnego rejestru, nie będą one medialnie nagłaśniane i promowane przed ich fundatorów (kwestie bezpieczeństwa potencjalnych beneficjentów, które od początku prac legislacyjnych były uznawane za jeden z kluczowych priorytetów).
Wprowadzenie instytucji fundacji rodzinnej do polskiego systemu prawnego ma na celu także ochronę polskiego kapitału i zabezpieczenie go przed wypływem poza granice, bądź to na skutek sprzedaży polskich firm rodzinnych zagranicznym inwestorom (w braku sukcesora) lub w wyniku przeniesienia całego majątku do struktur zagranicznych, w tym w dużej mierze do zagranicznych fundacji rodzinnych, w celu realizacji planów sukcesyjnych. Tożsamość zastosowanej nazwy „fundacja rodzinna” z ugruntowanym, powszechnie rozpoznawanym i wykorzystywanym podmiotem zagranicznej fundacji rodzinnej, przyczyni się do zwiększenia zaufania polskich przedsiębiorców do krajowego rozwiązania, a w konsekwencji do ograniczenia wypływu polskiego kapitału. Dodatkowo, w przyszłości, może przyciągnąć także kapitał zagraniczny, przyczyniając się do wzrostu ekonomicznego kraju.
Alternatywne sugerowane nazwy takie jak fundusz czy ordynans nie oddają w pełni charakteru i celu dla jakiego ma zostać powołana fundacja rodzinna. Pojęcie funduszuw sposób bezpośredni skorelowany jest ze środkami pieniężnymi. Wydaje się ono być zatem zbyt wąskie dla określenia instytucji, która ma stać się narzędziem do efektywnej sukcesji firm rodzinnych. Podstawowym aktywem, jakie ma zostać wniesione do projektowanej fundacji rodzinnej nie są bowiem środki pieniężne (nie licząc funduszu założycielskiego, który ma umożliwić finansowanie działania fundacji, zwłaszcza w początkowym okresie), a udziały/akcje w firmie fundatora. Głównym celem powołania fundacji rodzinnej jest właśnie ochrona przedsiębiorstwa przed jego niekontrolowanym podziałem, umożliwienie skutecznej sukcesji, zagwarantowania trwałości firmy, przy jednoczesnej dbałości o interesy beneficjentów fundatora.
Podsumowanie
Powyższe to jedynie pigułka najważniejszych kwestii i elementów, które mogą realnie wpłynąć na atrakcyjność fundacji rodzinnej w oczach przedsiębiorców i ich zainteresowanie tą instytucją. Ostateczny kształt regulacji, zwłaszcza dotykających kluczowych aspektów, będzie miał także bezpośredni wpływ na stopień bezpieczeństwa jaki fundacja będzie mogła zapewnić firmie i rodzinie oraz biskim fundatora. Oczywiście postulujemy jak największą elastyczność ustawowych regulacji, ale może nie należy całkowicie przekreślać mechanizmów, które ochronią fundatorów i ich rodziny przed nimi samymi?
Leave A Reply